YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

2014-03-03 05:07:00

Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2012/11197 E. ve 20.06.2013 tarihli 2013/6909 K. sayılı kararı ile avukatın, müvekkili adına tahsil ettiği ve fakat müvekkile ödemeyerek, uhdesinde tuttuğu para nedeniyle, zimmet suçu nitelendirmesi yaptı. Oysa daha önceki aşamada, Avukatlık Kanunu m. 62 yollamasıyla, avukatların avukatlık görevinden doğan eylemleri, TCK. m. 257 uyarınca, görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilirdi.

Konya Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2010/480 E. 07.12.2011 tarihli 2011/412 K. sayılı kararı ile görevi kötüye kullanma suçundan dolayı verilen bir cezalandırma hükmü, sanık avukat tarafından temyiz edildi ve fakat Yargıtay, beklenmedik bir karar vererek, eylemin görevi kötüye kullanma suçu yerine zimmet suçunu oluşturacağından bahisle, kararı bozdu.

Bu karar, bundan böyle avukatların müvekkilleri adına tahsil ettikleri paradan herhangi bir miktarını ödemeyip, uhdesinde tutmaları halinde zimmet suçundan yargılanmanın ve hatta cezalandırılıp, avukatlık mesleğinden ihraç edilmenin yolunu açıyor.

Karar özet olarak;

“Bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında ‘kamu görevlisi’, yapılan faaliyetin de ‘kamusal faaliyet’ sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerektiği, avukatların 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı, 5237 sayılı TCK’nın 5. maddesinin 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Yasanın 62. maddesinin de özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılacağı ve TCK’nın 247. maddesine göre zimmete geçirilen malın devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı gözetilmelidir.”diyor.

Böyle bir karar, bundan böyle avukatların doğrudan doğruya kamu görevlisi kabul edilmesini, tüm eylem ve işlemlerinden dolayı, avukatlık mesleğinin kendine özgü yanını gözardı ederek, müvekkil vekil ilişkisini yok sayarak, bir kamu görevlisi gibi cezalandırılmalarının önünü açıyor. Bu kabul görürse, avukatların ifa ettikleri avukatlık görevinin dışında, vekil edenleriyle aralarındaki özel hukuk ilişkisini nasıl bağdaştıracağız ve TCK. m. 1’de yazılı olan ceza kanununun temel amacı olan hukuk Devleti’ni koruma amacını nasıl gerçekleştireceğiz?

1-5252 syl. Kanunun Geçici 1/1. fıkrası sonucu, 01.01.2009 tarihinden itibaren yürürlüğe girdiği öngörülen TCK genel hükümleri, Avukatlık Kanunu m. 62’yi ilga etmiş midir?

Yargıtay 5. CD.’nin kararında,

“TCK'nın 5. maddesinin 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Yasanın 62. maddesinin de özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği”şeklindeki yorumun sonucu olarak, 5237 sy. TCK. m. 5’in yürürlük tarihi 01.01.2009 tarihi olarak kabul edilebilir mi?

Yine aynı yorumun sonucu olarak, 1136 syl. Avukatlık Kanunu m. 62’nin zımnen ilga olunduğuna dair bir sonuca gidilebilir mi?

5252 syl. Kanun Geçici maddesi şöyledir:

“(1) Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır.”

[5252 syl. Kanunun Geçici 1/1. fıkra maddesi uyarınca, fıkrada yer alan "31 Aralık 2006" ibaresi, 06/12/2006 kabul tarihli, 19/12/2006 tarih ve 26381 sayılı R.G.de yayımlanan 5560 sayılı Kanunun 15. maddesi ile "31 Aralık 2008" şeklinde değiştirilmiş ve metne işlenmiştir.]

5252 syl. Kanun Geçici madde 1/1’de açıkça, “aykırı hükümler”den söz edilmektedir. Peki 1136 syl. Avukatlık Kanunu m. 62, 5237 syl. TCK. m. 5 ile çelişir vaziyette midir? Ortada böyle bir durum yok iken, neden bu yola başvurulmuştur?

5237 syl. TCK. m 5 şöyledir:

“(1) Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.”

TCK. m. 5’de açıkça özel kanun ve TCK. ilişkisi belirlenmekte, özel kanundaki suçlar hakkında da, TCK.’nın genel hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmektedir. Ortada herhangi bir çelişki yoktur. Peki TCK. m. 5, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m. 62’yi zımnen nasıl ilga edebilir? Bu yorum genişletici bir yorum değil midir?

Anayasa m. 38/1, 2 ve 3. Fıkra hükümleri, Anayasa m. 90 yollamasıyla, AİHS m. 7’de yer alan ve 5237 syl. TCK. m. 2’de ifadesini bulan kanunilik ilkesini nereye koyacağız?

5237 sy. TCK. m. 2 uyarınca,

“(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.”

Tam da bu nedenle, Yargıtay 5. CD. İnceleme konusu yaptığımız kararı ile TCK. m. 2’yi ters yüz etmekte, aksine bir yorumla, ters bir sonuca varmaktadır.

Bu sonuca, 5252 syl. Kanun Geçici 1/1. fıkra maddesinin yorumuyla ulaşılmakta ise de, bu maddenin tarihi süreci incelendiğinde, Yargıtay’ın bu yoruma ulaşması, kanun koyucunun amacına uygun düşmez. Çünkü 5252 syl. Kanunun Geçici 1/1. fıkra maddesi uyarınca yapılan bu düzenlemeden maksat, diğer özel kanunlarda, ceza kanununun genel hükümlerine aykırılıkların düzeltilmesine fırsat verilmesi ve bir uyum sağlanması amacı gütmektedir. Yani ceza koyan hükümlerin, TCK’nın genel hükümlerine aykırı düzenlemelerindeki aykırılıkların giderilmesine dair bir düzenlemedir.

Avukatlık Kanunu m. 62 ceza koyan bir hüküm değil, bir olayın, suç ve cezada kanunilik prensibi uyarınca, kanun tarafından nitelendirilmesine dair olup, avukatların, TCK’da düzenlenen eylemlerin dışındaki eylemlerinin cezasız kalmaması amacıyla, görevleri ile ilgili hususlarda, hangi kanun maddesi uyarınca değerlendirme yapılması gerektiğini göstermektedir.

5252 syl. Kanunun geçici maddesinde yer alan "31 Aralık 2006" ibaresi, 06/12/2006 kabul tarihli, 19/12/2006 tarih ve 26381 sayılı R.G.de yayımlanan 5560 sayılı Kanunun 15. maddesi ile "31 Aralık 2008" şeklinde değiştirilmiş ve metne işlenmiştir.

5252 sayılı Kanunun geçici 1/1. Fıkrasına dair düzenlemenin tarihi 06.12.2006, 1146 sayılı Avukatlık Kanunu m. 62’nin düzenleme tarihi ise 23.01.2008’dir ve buna göre Avukatlık Kanunu düzenlemesi sonradan yapılmış bir düzenlemedir. Kanun koyucu 06.12.2006 tarihli düzenleme ile Avukatlık Kanunu m. 62’yi ilga yapmak isteseydi, 23.01.2008 tarihinde yeni bir düzenleme yapmazdı, doğrudan bunu kaldırırdı.

Diğer yandan, 5237 syl. TCK.  26/09/2004 tarihinde kabul edilmiş, 12.10.2004 tarihli ve 25611 syl. RG’de yayınlanmış ve TCK. m. 344/1-c bendi uyarınca 01.04.2005 tarihinde, daha sonra bu bentte yer alan "1 Nisan 2005" ibaresi, 31/03/2005 kabul tarihli, 31/03/2005 tarih ve 25772 (mük) sayılı R.G.de yayımlanan 5328 sayılı Kanunun Geçici 1. Maddesiyle "1 Haziran 2005" şeklinde değiştirilmiş ve metne işlenmiştir. Dolayısıyla 5237 syl. TCK. m. 5, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Tam aksine, avukatlık görevini icrai veya ihmali yol ile kötüye kullanmayı düzenleyen, 1136 syl. Avukatlık Kanunu m. 62’de yer alan,

[Madde 62 - (Değişik madde: 23.01.2008 - 5728 S.K./333. md.)

Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ileveya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.]

şeklindeki düzenleme, 08.02.2008 tarihli ve 26781 syl. RG’de yayınlanarak yürürlüğe giren 23.01.2008 tarihli 5728 syl. Kanunun 333. maddesi ile değiştirilmiş ve mevcut halini almıştır. Burada yasa koyucunun amacına dair yorum yaptığımızda,

“Hükümlerinin mahiyeti itibariyle herkese veya her olaya uygulanması mümkün olan kanunlara genel kanun denilmektedir. Buna mukabil belli kişilere veya belli olaylara uygulanan kanunlara ise özel kanun denmektedir… Aynı olayı düzenleyen iki ayrı kanun, ikisi de genel veya ikisi de özel nitelikte ise bu durumda sonraki kanunun önceki kanunla düzenlenen hususlarda meydana getirdiği değişiklikler çerçevesinde sonraki kanun uygulanmalıdır. Sonraki tarihli kanunla önceki tarihli bir kanunla düzenlenen hükümlerin kaldırıldığı açıkça ifade edilebileceği gibi zımni bir kaldırma da söz konusu olabilmektedir. Aynı anda aynı olayı düzenleyen biri genel diğeri özel iki ayrı kanun yürürlükte bulunduğu takdirde ise, eğer önceki kanun genel yeni kanun özel ise, bu takdirde olaya özel olan yeni kanun hükümleri uygulanmalıdır. Şayet, önceki kanun özel yeni kanun genel ise bu durumda da kanun koyucunun genel yasayı çıkarırken hangi amacı taşıdığına bakmak gerekir. Yasa koyucu önceki tarihli özel kanunla düzenlenen hususlarda yeni bir bakış açısıyla sonraki tarihli genel kanunla bir değişiklik öngördüğü takdirde olaya sonraki tarihli genel kanunun uygulanması gerekir (Zevkliler, 1986: 72-73).

            Aynı anda yürürlükte bulunan iki ayrı kanun, aynı olayda birbirinden farklı düzenlemeler içerdiği takdirde, sonraki kanunda yer alan hükümler olaya uygulanmakta ve kanun koyucunun o mevzudaki iradesinin yeni getirilen düzenlemeler çerçevesinde değiştiği kabul edilmektedir (Erem, 1995: 131). Eğer kanun koyucu, sonraki düzenlemesinde önceki düzenleme hükümlerini değiştirdiğini açıkça belirtmişse problem doğmaz ancak sonraki düzenleme aynı hususu farklı şekilde düzenlemişse ve açıkça bir ilgadan bahsedilmiyorsa Anayasa Mahkemesinin 15.3.1966 tarih ve E,1965/40 K,1966/15 sayılı Kararı’nda nitelendirildiği üzere üstü kapalı (zımni) bir kaldırma söz konusudur. Anayasa Mahkemesi “Özel kanunlardan yürürlük tarihine göre önceki ve sonraki kanun hükümleri arasında çelişme bulunursa veya öncekinin ele aldığı konuyu sonraki kanun yeni baştan düzenlerse sonraki kanun, önceki kanunu üstü kapalı olarak yürürlükten kaldırır.” şeklindeki içtihadı ile normlar hiyerarşisinde önceki kanun ve sonraki kanun hususuna açıklık getirmektedir.

Somut olayda uygulanması gereken iki ayrı kanunun farklı hükümlerinin seçiminde önceki kanun ve sonraki kanun hususu, bazı durumlarda genel kanun ve özel kanun kriteri ile iç içe ele alınmaktadır. Nitekim Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 11.2.1988 tarih ve E.1987/3 K. 1988/1 sayılı Kararında önceki ve sonraki kanun hükümleri arasında çelişme olduğu takdirde somut olayda özel ve sonraki kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir.

..

Normlar hiyerarşisinde bir alt norm üst norma aykırılık teşkil etmemeli, üst normun kendisine verdiği hukuki sınırların dışına çıkmamalıdır. Hukuk normları arasında varolan hiyerarşinin anayasal ölçüler içerisinde temin edilmesi hususu hukuk devleti açısından da önem taşımaktadır. Zira bir üst normla yasaklanmayan bir husus daha alt normlarla yasaklandığı takdirde hukuk devleti ilkesi zedelenmektedir”(http://www.sayistay.gov.tr/yayin/dergi/icerik/der71m1.pdf)

Oysa Avukatlık Kanunu m. 62’deki düzenleme, TCK. m. 257’de de düzenlenmekte ve uyum içinde bulunmaktadır. Nitekim, “Görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu -765 syl. TCK.- TCY.nın 240. -5237 syl. TCK. m. 257- maddesinde düzenlenmiş olup, aynı Yasanın 279 uncu maddesi uyarınca memur sıfatını haiz olan kimsenin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan YAPMIŞ OLMASIDIR.” (YCGK. 2004/4-220 E. 22.03.2005 tarihli 2005/32 K.)

Her ne kadar 5237 syl. TCK. m. 5’in yürürlüğüne dair Yargıtay 5. CD. Yargıtay’ın diğer kararları ışığında 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe girdiğine dair bir saptama yapmakta ise de, 1136 syl. Kanun m. 62’nin değişikliğine dair düzenleme de gözetildiğinde, kanun koyucunun amacı, TCK. m. 5 ile 1136 syl. Avukatlık Kanunu m. 62’yi zımnen de olsa kaldırmak değildir. Avukatlık Kanunu göndermesiyle, ceza kanunu uyarınca, görevin kötüye kullanılması suçundan yargılanan sanık avukatın eyleminde de, TCK.’nın genel hükümlerinin gözetileceğine işaret edilmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu m. 62’nin önceki hali şöyleydi:

“Türk Ceza Kanununun 294 ve 295 nci maddelerinde yazılı hallerden başka (her ne şekilde olursa olsun) bu kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut barolara organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi ihmal veya kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 230 ve 240 nci maddeleri gereğince cezalandırılır.”

         Dikkat olunur ise kanun maddesinde açıkça, “her ne şekilde olursa olsun” denilmek suretiyle, “bu kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile … kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi ihmal veya kötüye kullanan avukat” demek suretiyle de, avukatların görevlerine ilişkin olarak yaptıkları hizmetin ifasına dair her ne şekilde olursu olsun, eylemin görevi kötüye kullanma sınırları dahilinde değerlendirileceğine dair bir düzenleme yapılmak istenilmektedir. Burada yapılan sadece TCK’nın herhangi bir maddesine atıf değil, eylemin nitelendirilmesine, suçun vasıflandırılmasına dairdir de.

TCK’nın TCK. m. 5 karşısında, 1136 syl. Avukatlık Kanunu m. 62’nin herhangi bir çatışması yoktur. Kaldı ki, Yargıtay’ın yorumu ile TCK. genel hükümlerinin yürürlük tarihi 01.01.2009 tarihi dikkate alındığında, Avukatlık Kanunu m. 62’nin her ne kadar yürürlüğü önce ise de düzenlenme tarihi daha sonradır. Yasa koyucu, bu çelişkiyi bilmeden hayata geçirmez. Çünkü 765 syl. TCK.’ya yollama yapan Av. K. m. 62, yeni TCK.’nın ilgili maddesine yollama yapacak şekilde düzenlenirken, yasa koyucunun 5252 syl. Kanunun geçici maddesinde yer alan "31 Aralık 2006" ibaresinin, 06/12/2006 kabul tarihli, 19/12/2006 tarih ve 26381 sayılı R.G.de yayımlanan 5560 sayılı Kanunun 15. maddesi ile "31 Aralık 2008" şeklinde değiştirilmiş ve metne işlenmiş olduğunu bilmemesi düşünülemez.

Zaten, 5237 syl. TCK. m. 257’nin hem 1. fıkrasında ve hem de 2. fıkrasında, açıkça “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında,”denilerek, esasında ortada bir zimmet, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma gibi suçların maddi unsurlarının bulunması halinde, buna dair özel düzenleme içeren kanun hükümlerinin uygulanmasını engelleyen bir durum söz konusu değildi.

Bu düzenleme avukatlık faaliyeti yönünden özel bir düzenleme özelliğinde olup, TCK. m. 257. maddesinin 1. fıkrası ve 2. fıkrasının girişinde temel unsur olarak ortaya konulan unsur uyarınca, bu uygulama bugüne kadar yapılabilirdi. Bugün bu şekilde yapılan yorum ile eylemin hukuki niteliğinde kıyasa ve geniş yoruma kaçılmasından kaynaklanan zorlama bir durum ortaya çıkmaktadır. Çünkü zaten TCK m. 257’nin 1. ve 2. fıkrasının ilk cümlesi ile kanunda başkaca düzenlenmemiş olan hallerde görevi kötüye kullanma suçu düzenlenmiş bulunmaktadır. Şimdiye kadar zaten zimmet suçunun oluştuğu hallerde, buna göre cezalandırma yapmak mümkün idi, yani Av. K. m. 62 ya da TCK. m. 257 buna engel oluşturmamaktaydı.

Özel kanun ve genel kanun uygulamasındaki normlar hiyerarşisindeki uyuşmazlıkta, özel kanun öncelikle uygulanması gerekeceğinden, TCK. genel bir kanun olup, Avukatlık Kanunu ise özel bir kanun olduğundan, Av. K. m. 62’nin özel kanun düzenlemesi olarak uygulaması öncelikli olacaktır. Çünkü açıkça, Avukatlık Kanunu m. 62&’de “Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.” denilmektedir. Bu düzenleme, avukatlık mesleğinin kendine özgü halini gözeterek yapılmıştır ve hem Avukatlık Kanunu ve hem de diğer kanunlar gereğince, avukata, avukat sıfatıyla verilmiş bulunan ya da TBB yahut baroların organlarında görevli olarak verilmiş bulunan görev ve yetkinin kötüye kullanılması halleri, doğrudan TCK. m. 257 kapsamında değerlendirilmek durumundadır. Bunun böyle olmadığının kabulü, yasa koyucunun kendi kendisine çelişki halinde olduğunun kabulünü getirir.

04.11.2004 tarihli, 5252 syl. Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun, 13/11/2004 tarihli, 25642 syl. RG’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 5252 syl. Kanun m. 9/3. fıkra ile “(3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” 5237 syl. TCK. m. 7/2 uyarınca, “(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.”   

5252 syl. Kanun m. 13/1-b bendi uyarınca, bentte yer alan "1 Nisan 2005" ibaresi, 31/03/2005 kabul tarihli, 31/03/2005 tarih ve 25772 (mük) sayılı R.G.de yayımlanan 5328 sayılı Kanunun Geçici 1. Maddesiyle "1 Haziran 2005" şeklinde değiştirilmiş ve metne işlenmiş olup, 5252 syl. Kanun da 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Kanuni düzenlemenin gerekçelerini incelediğimizde, “765 syl. TCK’dan farklı olarak, sadece Ceza Kanununa aykırı olan hükümlerin değil, fakat ayrı hüküm bulunmayan bütün hallerde genel kanundaki esasların uygulanacağı belirtilmiştir.”denilmiştir. Maddenin kabul ettiği sisteme göre Kanunda var olan hükümler çerçevesinde, özel kanunda veya ceza içeren kanunda ayrıca hüküm bulunduğunda, Türk Ceza Kanununda benimsenen esasları tekrarlasın veya buna aykırı olsun o hüküm uygulanacaktır. Böylece, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer almış olup, sadece Ceza Kanununa aykırı hükümlerin uygulanacağını belirten esas genişletilmiştir. Gerekçedeki “o hüküm uygulanacaktır” sözünden ne anlamak gerekecektir?

         Örneğin Adalet Komisyon Raporuna göre, 5237 syl. TCK. tasarısında genel olarak görevi kötüye kullanma suçu tanımlandığına ve avukat da bir kamu görevlisi olduğuna göre, Tasarının "Avukatlık görevinin kötüye kullanılması" başlıklı 458 inci maddesi hükmü, metinden çıkarılmıştır. Ancak buradan Avukatlık Kanunu m. 62’nin ilga olduğu sonucuna ulaşmak mümkün olmaması gerekir. Çünkü Hükümet tasarısında “Memur: Memur deyiminden;

a) Sürekli veya geçici olarak yasama görevi veya idarî veya adlî bir kamu görevi yapan Devlet veya diğer her türlü kamu kurum ve kuruluşlarının memur veya hizmetlileri,

b) Sürekli veya geçici, ücretli veya ücretsiz, mecburî veya ihtiyarî olarak yasama görevi veya idarî veya adlî bir kamu görevi yapan diğer kimseler,

anlaşılır.” denilmiş, yargı görevi yapan deyiminden de, “Yargı görevi yapan: Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hâkimleri anlaşılır. Bu Kanunun uygulanmasında bu deyim savcıları da kapsar.”denilmiştir.

Adalet Komisyonunun kabul ettiği metne göre ise,

“GEREKÇE (MADDE 5):

Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükümet Tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir.”denilmiştir. Gerekçedeki “diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir.” ve“Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir.” sözü açıktır. Bu durumda, Yargıtay 5. CD.’nin vardığı sonuç anlamı çıkmamaktadır. Çünkü yasa koyucu açıkça TCK’nın genel ilkelerinin uygulanmasını temin etmek ve aynı zamanda diğer kanunlardaki özel suç tanımları ile bunlara dair yaptırımları korumak istemiştir.

5237 syl. TCK. m. 2/1.fıkrada yer alan, “(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.”hükmünde, açıkça “Bu kanunda”denilmeyip, “Kanunun” “açıkça suç saymadığı bir fiil için” denildiğine göre, 1136 syl. Avukatlık Kanunu m. 62’nin kanuni düzenlemesinin zımnen ilga olduğu ve fail için daha ağır bir cezayı öngören kanuni düzenlemenin geçerli olduğuna dair Yargıtay 5. CD.nin bu saptaması yanlıştır.

2-Avukatlık mesleği ile avukatın kamusallığı ve kanunilik:

TCK. sistematiğine göre avukatlık görevi, bir kamu görevi olarak değerlendirilmiştir. Ancak, bunu düz bir bakışla algılamak, avukatlık mesleğinin kendine özgü iç ilişkilerini, görevin gereklerini görmezden gelmek olur ki, bu da normal bir devlet memuru gibi yorumlanıp kabul edilmesini gerektirmez.

Avukatlığın yargısal faaliyet alanındaki kamusal niteliğinin yanında, kendi iç ilişkisinde müvekkili ile olan özel hukuk ilişkileri bulunmaktadır.

Müvvekkil ile avukat arasındaki iç ilişki ile dışsal görünüm aynı kabul edilemez. Çünkü avukat, müvekkiline bir hizmet sunmakta ve bu hizmetin karşılığında belirli bir ücret talep etme hakkı elde etmektedir.

Taraflar arasındaki ilişkinin, bu ve benzeri uyuşmazlıkları görmezden gelinerek bir sonuca gidilmesi, ceza hukukunun maddi gerçeği bulma amacına aykırı düşer.

Anayasa m. 129/6. fıkra, 4483 syl. Kanun m. 2/2, Avukatlık Kanunu m. 58, 59 vd. hükümlerde avukatların avukatlık görevleri sırasında ve görevlerinden doğan nedenlerle işledikleri ileri sürülen suçlara ilişkin olarak, özel bir soruşturma ve kovuşturma prosedürü öngörülmüştür.

TCK.’nun Adalet Komisyonu’nun kabul ettiği madde gerekçelerine göre, TCK. m. 6’nın gerekçesinde, her ne kadar avukatların kamu görevlisi sayıldığında kuşku bulunmamakta ise de, bu durum avukatların yargı faaliyetine katılma ya da katılmaması durumuna dair değişiklik göstereceği gibi, kamuya bağlı çalışan avukatlar ile serbest meslek icra eden avukatlar arasında da değişiklik gösterir.

Çünkü,

“Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığında ve Türk Hukuku'nda kabul edilen devlet memuru ve kamu görevlisi tanımlarında, hakim, savcı ve avukat kesinlikle devlet memuru ve kamu görevlisi değildir.” (Prf. Dr. Ersan ŞEN’in, http://www.hukukihaber.net/hakim-savci-ve-avukat-memur-veya-kamu-gorevlisi-midir-makale,3235.htmladresinde yer alan“Hakim, Savcı ve Avukat; Memur veya Kamu Görevlisi midir?” başlıklı yazısı)

(Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku öğretim görevlisi Yrd. Doç. Dr. Burcu Demren DÖNMEZ’in http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2011-94-705  adresinde yer alan eleştirel yazısının da incelenmesinde yarar vardır.)

Demek ki, burada kamu görevinin bir hizmet olarak değerlendirilmesi ile bu kamu görevini yapan kişinin nitelendirilmesinde, pratik uygulama bakımından düşülen bir hata söz konusudur. Avukatlık mesleği kamusal bir hizmet ve faaliyet ise de avukat bizatihi kamu görevlisi konumunda değildir. Bu mesleğin serbestliği ve bağımsızlığı ile bağdaşmaz.

Buna dair tartışmalar, avukatın yargı faaliyetine katılmadığı hallerde, görevinin ifası sırasında olsa dahi, kendisine karşı işlenen suçlarda, failin eyleminin kamu görevlisine karşı yapılan bir eylem olup olmadığı tartışmasında da yapılmıştır. Örneğin bir mahkemenin yargılaması aşamalarında meydana gelen bir olayda avukatın durumu ile icra müdürlüğünün herhangi bir işlemi sırasında meydana gelen olayda avukatın durumu farklılık göstermektedir. Çünkü yargı faaliyetine katılan avukata karşı işlemen suç, hâkime karşı işlenmiş suç gibi değerlendirilirken, icra işlemleri sırasında avukata karşı işlenen suçlarda, genel hükümler dairesinde değerlendirme yapılmaktadır. Bu yaklaşım suç ve cezanın kanuniliğinden gelmektedir ve her iki farklı durumlarda, kanun farklı suç nitelendirmesi yapmıştır.

Bir diğer kriter de, 21/06/2006 tarihli Meclis Genel Kurulunda kabul edilen disiplin cezalarının affına dair Kanun’un uygulanmasında tartışma konusu olmuştur. 04/07/2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren bu Kanun 23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar işlenmiş fiillerden dolayı verilmiş disiplin cezalarını affetmekte olup, memurların disiplin suçları affedilirken, yargılanırken bir memur gibi Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanan avukatlara ise, aynı af uygulanmamıştır.

(TBB DİSİPLİN KURULU KARARI:2006/334 E. ve 17.11.2006 tarihli 2006/412 K.; 2006/454 E. ve 2.2.2007 tarihli 2007/44 K. sayılı)

Aynı yaklaşımı, tersinden bir yorumla Kooperatifler Kanunu m. 62 düzenlemiştir. 1163 syl. Kooperatifler Kanunu m. 63/3. fıkra uyarınca,

“Yönetim Kurulu üyeleri ve kooperatif memurları, kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumludurlar. Bunların suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır.” Yani kooperatif yönetim kurulu üyeleri ile memurları kamu görevlisi olmadıkları halde, kanunilik ilkesi uyarınca, kanun, bu kişilerin, kooperatife dair işledikleri suçları nedeniyle kamu görevlisi gibi cezalandırılacaklarını düzenlemektedir.

Buradan varmamız gereken sonuç şu olmalıdır: Avukatlık Kanunu m.62 düzenlemesi, maddenin gerekçesinde de açıkça yazılı olduğu üzere, avukatların yaptığı hizmetin mahiyetinin kamu hizmeti ve bu hizmeti gören kişiler olarak avukatların da kamu hizmeti gören kimseler olmasının bir sonucudur ve suçun nitelendirilmesinde, kanunilik ilkesi uyarınca yapılan bir sınırlamadır.

 

3-Kanunun düzenlenmesindeki temel kavram:

Bir diğer 3. hususu da bu arada ortaya koymaya çalışalım. TCK yönünden bir diğer tartışma konusu da şudur:

5237 syl. TCK. m. 1’e göre, ceza kanununun amacı,

“(1) Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir.”

Yani hukuk düzeni içinde yer alan diğer kanunlar tarafından yapılan düzenlemeleri korumak ve buna uygun davranmak, hukuk devletini korumak, ceza kanununun amacıdır.

Suçta ve cezada kanunilik ilkesini düzenleyen, Anayasa m. 38 uyarınca,

“Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.

Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.

Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.

Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.

(Ek fıkra: 03.10.2001 - 4709 S.K./15. md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.

Ceza sorumluluğu şahsidir.

(Ek fıkra: 03.10.2001 - 4709 S.K./15. md.) Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.

(Mülga fıkra: 07.05.2004 - 5170 S.K./5. md.)

(Değişik fıkra: 07.05.2004 - 5170 S.K./5. md.) Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez.

İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.

(Değişik fıkra: 07.05.2004 - 5170 S.K./5. md.) Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye verilemez.”

Anayasa m. 90 yollamasıyla,

AİHS m. 7 uyarınca,

“Cezaların kanuniliği

1. Hiç kimse işlendiği zaman milli veya milletlerarası hukuka göre bir suç teşkil etmiyen bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez. Keza hiç kimse suç işlendiği zaman tertibi gereken cezadan daha ağır bir cezaya da çarptırılamaz.

2. İşbu madde, işlendiği zaman medeni milletler tarafından tanınan umumi hukuk prensiplerine göre suç sayılan bir fiil veya ihmalden suçlu bir şahsın yargılanmasına ve cezalandırılmasına mâni değildir.”

TCK. m. 2 uyarınca,

“(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.”

TCK.’da zimmet suçunu düzenleyen m. 247/1. fıkra ve 247/3. fıkrada, m. 141/1. fıkra, 145/1. fıkra, 146/1. fıkrada, cebir, şiddet ve tehdit ile gerçekleştirilen hırsızlık olan yağmayı düzenleyen TCK. m. 148/1. fıkrada (TCK. m. 148/2. fıkrada açıkça senede dair özel bir düzenlemeden söz edildiği de gözetilerek), mala zarar verme suçunu düzenleyen TCK. m. 151/1. fıkrada ve mala zarar verme suçunun nitelikli hallerini düzenleyen TCK. 152. maddede yazılı olan, “mal” kavramı ile TCK. m. 142/1. fıkrada “eşya” kavramı (TCK. m. 142/2. fıkra-g bendinde büyükbaş veya küçükbaş hayvan kavramından, TCK. m. 151/2. fıkrada sahipli hayvandan ve 142/3. fıkrada sıvı ve gaz halindeki enerji kavramından da söz edildiği gözetilerek) ne anlama gelmektedir? Örneğin dolandırıcılığı düzenleyen TCK. m. 157’de “yarar”dan,  irtikapı düzenleyen m. 250/1. fıkrada “yarar” ve “menfaat”den, rüşveti düzenleyen TCK. m. 252/1. fıkrada “menfaat”den söz edildiği de gözetilerek, TCK. anlamında “mal” ve “eşya” ne anlam ifade etmektedir?

TCK. m. 6’daki tanımlar hanesinde yapılan düzenlemede, mal veya eşyanın ne anlama geldiğine ilişkin açıkça bir düzenleme bulunmadığına göre, bu kavramların anlamı için 4721 syl. TMK. na, özel olarak da senetler konusunda 6102 sy. TTK’na müracat etmek gerekecektir. TMK. m. 704’de taşınmaz mallar, m. 762’de de taşınır mal tarif olunmuştur. Buna göre taşınır mal, “Taşınır mülkiyetinin konusu, nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir.”

Para, sözlük anlamıyla, değişim aracı ve değer ölçüsü olarak kullanılmak üzere devletçe bastırılan maden veya kağıt parçası’ (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, 3.baskı. 1959, s.618.) olup, devletçe bastırılan, mal ve hizmet satın alma gücü olan ve herkes tarafından kabul gören bir mübadele (değişim) aracıdır. (http://www.tcmb.gov.tr/research/discus/WP0405TUR.pdf)

Malın niteliği önemli değildir; katı, sıvı veya gaz biçiminde olabilir. Fakat her halde “mal” dan söz edebilmek için, onun maddi bir varlığının bulunması gerekir. Bu yüzden başkasının telefon hattına girerek konuşma bedelini abone sahibine ödettirmek veya şifreli yayın yapan televizyon yayınlarını değişik yöntemlerle abone olmaksızın almak da hırsızlık suçunu oluşturmaz. 5237 S. TCK bu nitelikteki fiilleri ‘karşılıksız yararlanma’ başlığı altında özel olarak düzenleme yoluna gitmiştir (5237 S. TCK m. 163). Yine örneğin, Başkasına ait bankamatik ve kredi kartlarının çalınması ya da herhangi bir şekilde ele geçirilerek kötüye kullanılması hırsızlık kapsamında değil 5237 S. TCK. 245. maddesinde3 öngörülen bilişim suçları kapsamında değerlendirilecektir. (http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/151.pdf)

765 syl. TCK m. 492/1-6. bendinde açıkça, nakil vasıtalarında seyahat eden yolcuların eşya ve parasından söz edilmektedir.

5237 syl. TCK. tasarısı hakkında Adalet Komisyonu raporuna göre,

“Taşınır maldan, bu nitelikte olan mallarla, bir taşınmazdan söküldükten sonra aynı niteliği elde etmiş mallar anlaşılır. Doktrin ve uygulama, ekonomik bir değer taşıyan elektrik enerjisini, gazlan, tabiî veya sun'i buharlan da "taşınır mal" saymaktadır. Bununla birlikte duruma daha da açıklık getirmek için maddenin üçüncü fıkrasında her türlü enerjinin malvarlığına karşı suçlar bakımından "taşınır mal" sayılacağı aynca belirtilmiştir.”

           O halde mal ile para ayrı şeylerdir.

Buna göre, TCK’nun açıkça para olarak tarif etmediği şeyler ile ilgili olarak, yani kanun maddesinde mal ya da şey olarak yazılı olan hallerde, buna dair düzenleme getiren kanun maddeleri, paraya dair olan uyuşmazlıklara uygulanamayacaktır. Örneğin para yağması, hırsızlığı gibi olaylarda, failin eylemi suç olarak değerlendirilemez, cezalandırılamaz ve meydana gelen zarar hukuki uyuşmazlık kapsamında kalır.

4-Zimmet suçunun temel unsuru olarak teslim:

TCK. m. 247 uyarınca,

“(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.”

Buna göre, temel unsur olarak, kişinin önce kamu görevlisi olması ve bu görevi nedeniyle bir malın zilyetliğinin kendisine devredilmiş veya koruma ve gözetimiyle yükümlü kılınması gerekir. Zilyetliği kendisinde bulunan bu malı, kendisinin veya bir başkasının zimmetine geçirmesi gerekir.

Oysa, avukatın, müvekkili ile arasındaki vekil-müvekkil ilişkisi, arada kurulan vekalet akdi ilişkisinden doğan özel hukuk ilişkisi nedeniyle, kendisine zilyetliği devredilen veya koruma ve gözetimine verilen herhangi bir mal sözkonusu olmadığı gibi, vekil olan avukat, aradaki vekalet ilişkisi uyarınca, müvekkili adına Avukatlık Kanununda tanınan hak ve yetkileri kullanmak suretiyle, müvekkilinin çıkarlarını gözetmekte, haklarını savunmakta ve onun adına bir başkasından ya da resmi kurum ve kuruluşlardan para tahsilatı yapmaktadır.

Avukatın, müvekkili adına aldığı bu parayı, müvekkiline duyurması ve teslim etmesi gerekir. Ancak, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin mahiyetine göre, avukat kendi hak ve alacaklarını öncelikle almadığı sürece, bu mal, para ya da müvekkiline ait dosyayı teslim etmek zorunda değildir.

Somut durumda, taraflar arasındaki bu hukuki ilişkinin tespit olunması ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması gerekir, ki buna uyarlı bir sonuca ulaşılabilsin.

Her halükarda, müvekkil adına tahsil olunan paranın, haklı herhangi bir sebep olmaksızın alıkonulması ve mülkiyetine geçirilmesi, zimmet suçunun unsurlarını taşımaz. Olsa olsa, kanunun düzenlenmesindeki “mal” tartışmasını çözümleyerek, “para”nın da mal hükmünde olup olmadığı belirlenmek suretiyle, güveni kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının araştırılması gerekir. Bu da söz konusu olmaz ise, görevin kötüye kullanılması suçu değerlendirilecektir.

TCK. m. 155 uyarınca,

“(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.”

Güveni kötüye kullanma suçunda da, zimmet suçu gibi, mülkiyeti başkasına ait bir malın muhafaza edilmek ya da belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği devredilen malın, kendisinin veya başkasının yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya devir olgusunun inkar edilmesi gerekir. Bunun meslek veya hizmet ilişkisinin veya hangi nedenle olursa olsun, başkasının mallarını idare etme yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde ise, TCK. m. 155/2. fıkrada, güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hali düzenlenmektedir.

Ancak, hem TCK. m. 247’de düzenlenen zimmet ve hem de 155’de düzenlenen güveni kötüye kullanma suçlarının maddi unsurlarının, müvekkil adına tahsil olunan paranın, kısmen veya tamamen müvekkile ödenmemiş olması halinde oluşmadığı aşikardır.

5-Müvekkil parası ve avukatın hapis hakkı:

Avukat ile müvekkil arasındaki iç hukuk ilişkisinde, özellikle ücret ve yapılan işin masraflarına dair hususlar, özel hukuk kapsamında düzenlenmiştir. TCK. m. 1 kapsamında, diğer hukuk dalı tarafından düzenlenmiş olan bir kanuni düzenleme gözetilmek ve korunmak zorundadır. Bu ceza kanununun amaçlarındandır.

Müvekkil parası hakkında, Avrupa Baroları ve Hukuk Birlikleri Konseyi’nin kabul ettiği, Avrupa’da Avukatlık Mesleğine İlişkin Temel İlkeler Tüzüğü ve Avrupa’da Avukatların Tabi Olduğu Meslek Kuralları’nda ve TBB tarafından kabul olunan Meslek Kuralları m. 43 uyarınca,

“43. Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir.

Müvekkille ilgili bir hesap varsa, uygun sürelerde durum yazıyla bildirilir.”

Diğer yandan, avukat ile müvekkil arasında bir avukatlık ücret sözleşmesi yapılmış olabilir. Yine sınırları Avukatlık Kanunu m. 163 vd. hükümlerinde belirlenmiş bulunan avukatlık sözleşmesi uyarınca, avukatın, müvekkilinden ücret ve yaptığı ve yapacağı masrafları isteme hakkı bulunmaktadır.

Avukatlık Kanunu m. 166/1-2. fıkra uyarınca,

“Avukat, müvekkili tarafından verilen veya onun namına aldığı malları, parayı ve diğer her türlü kıymetleri, avukatlık ücreti ve giderin ödenmesine kadar, kendi alacağı nispetinde elinde tutabilir.

Avukat, sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı, kendi çalışması sonucunda müvekkilin muhafaza ettiği veya kazandığı mallar ve davadaki diğer taraftan ilam gereğince tahsil edilecek para yahut alınacak mallar üzerinde diğer alacaklılara nazaran rüçhan hakkını haizdir. Rüçhan hakkı, vekaletnamenin düzenlenme tarihine, vekaletname umumi ise iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi baş vurma tarihine göre sıra alır. (Ek cümle: 02/05/2001 - 4667/79. md.) İş sahibinin iflası halinde avukatın vekalet ücreti alacağı da rüçhanlıdır. Ancak, 09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 206 ncı maddesinin birinci fıkrası hükmü saklıdır.”

Somut olayda, Avukatlık Kanunu m. 166’nın uygulanma durumu var mıdır, yok mudur, bunun ayrıca incelenmesi gerekir ise de, avukatın müvekkil parasından, kendi hakkı oranında elinde tutma hakkı olduğu, kanunen düzenlenmiş bir kural olup, buna dair ihtilaf var ise, bunun tartışması da hukuki bir ihtilaf niteliğinde olacaktır. Çünkü, TCK. m. 1’de güdülen amaçlardan birisi hukuk devleti ilkesinin korunması olup, diğer kanunlar tarafından yapılan düzenleme ile getirilen kurallar, ceza kanunu tarafından korunur, kabul görür ve buna göre değerlendirme yapılır. Değilse, ceza kanunu, diğer kanunlar tarafından konulan kuralları ilga ederek, yeni bir hukuk ihdas etmez.

6-Aleyhe bozma yasağı:

Dava Konya Ağır Ceza Mahkemesi’nde, “görevin kötüye kullanılması” suçundan dolayı görülmüş ve TCK. m. 257 uyarınca değerlendirme yapılmıştır. Buna dair verilen kararın incelenmesine dair daha isabetli bir sonuç, Yargıtay CGK.’nun vereceği son karar ile netleşebilecektir.

Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 2011/1 E. ve 12.05.2011 tarihli 2011/1 K. sayılı kararı ile TCK. 257’de düzenlenmiş bulunan görevi kötüye kullanma suçuna dair temyiz incelemesi, Yargıtay 4. CD.’nin görevleri arasında yer almakta, TCK. m. 247’de düzenlenmiş bulunan zimmet suçu ise Yargıtay 5.CD.’nin görev alanında kalmakta idi.

Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 2013/1 E. ve 21.01.2013 tarihli 2013/ K. ile hem TCK. 257’de düzenlenmiş bulunan görevi kötüye kullanma suçuna dair temyiz incelemesi ve hem de TCK. m. 247’de düzenlenmiş bulunan zimmet suçu ise Yargıtay 5.CD.’nin görev alanına alınmıştır.

Aynı uygulama, Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 2014/1 E. ve 24.01.2014 tarihli 2014/1 K. ile sürdürülmektedir ve somut olayın temyiz incelemesi yetki ve görevi Yargıtay 5. CD.’nin yetki ve görevi kapsamında kalmaktadır.

5320 syl. Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 8/1. fıkra uyarınca,

“(1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/09/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmi Gazetede ilan edilecek göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 322 nci maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere, 305 ila 326 ncı maddeleri uygulanır. (Ek cümle: 06.12.2006 - 5560 S.K./29. md.) Yargıtay ceza daireleri ile Ceza Genel Kurulu kararlarındaki yazıma ilişkin maddi hataların düzeltilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, ilgili ceza dairesi veya Ceza Genel Kuruluna başvurabilir.”

Bu hale göre, konunun Yargıtay Ceza Genel Kurulu önüne gelebilmesi için, yerel mahkemenin direnme kararı vermesi gerekecektir. Aksi halde yerel mahkeme, bir önceki aşamada, görevi kötüye kullanma suçundan dolayı verdiği ceza sınırı ile sınırlı kalmak kaydı ile suçu zimmet olarak değiştirip cezalandırma cihetine gidecektir. Çünkü karar sanık tarafından temyiz edilmiş olmakla, sanık aleyhine bozma yasağı söz konusudur ve mahkemenin vereceği hüküm sanık aleyhine bir önceki kurulan ceza miktarını aşamayacaktır.

Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291 inci maddede gösterilen kimseler -sanığın kanuni mümessili, eşi- tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz. (CMUK m. 326/4)

7-Adil yargılanma hakkı:

Şimdi burada, TCK. m. 7, 5252 syl. Kanun m. 9/3. fıkrada açıkça düzenlenmiş bulunan, sanık lehine kanun uygulaması ile CMUK m. 326/4. fıkra karşılaştırması yapılarak bir başka değerlendirme daha yapmak gerekecektir. Konya ağır ceza mahkemesi, sanık avukatı görevi kötüye kullanmak suçundan dolayı cezalandırmış ve bu karar, sanık tarafından temyiz olunmuştur. Bu durumda, Yargıtay’ın sanık aleyhine bozma yetki ve görevi var mıdır? Çünkü görevi kötüye kullanma suçu, zimmet suçuna dönüştürüldüğünde, netice itibariyle bu bir çok aleyhe sonuçlar doğuracaktır. Sanığa verilen cezanın dışında, başkaca müeyyideler doğuracağı tartışmasızdır. Çünkü Avukatlık Kanunu m. 5/1-a bendi kapsamında, bir avukatın hakkında yayılan soruşturma ve kovuşturma, isnat edilen suçun mahiyeti ve verilen cezanın miktarı sonucunda, mesleki yönden de ek müeyyideler ortaya çıkacaktır.

Bu durumda, eylemin görevin kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi halinde buna dair müeyyide, zimmet suçuna göre daha az bir cezayı gerektirdiği halde, görevin kötüye kullanılmasından dolayı verilen ceza, netice olarak avukatlık mesleğinden çıkarılma müeyyidesi ile müeyyidelendirilmediği halde, zimmet nedeniyle 1 gün dahi ceza verilmiş olması halinde, bu cezanın da kesinleşmesi ile sanık avukatın, Baro Disiplin Kurulu kararıyla Avukatlık Kanunu m.153/1. Fıkra uyarınca, meslekten çıkarılmayı gerektirebilecek bir suçtan dolayı hakkında kovuşturma yapılan avukat hakkında geçici olarak meslekten uzaklaştırma tedbiri uygulaması yapılabileceği gibi, zimmet nedeniyle cezalandırılan avukat hakkında, bunun kanuni sonucu olarak TCK. m. 53/1-a, 2 ve 5. fıkra uygulamasına dair de karar verilebileceğinden ve bu nedenle mesleki haklarını kullanmaktan dolayı yasaklanabileceğinden ve yine bundan hareketle de Baro Disiplin Kurulu kararı ile Avukatlık Kanunu m. 154/1. fıkra uyarınca ise zorunlu olarak tedbiren işten uzaklaştırma tedbiri kararı uygulanacak ve cezanın kesinleşmesi ile ise Avukatlık Kanunu m. 135/4 uyarınca işten yasaklanma, 135/5. fıkra uyarınca ise meslekten çıkarma cezası ile müeyyidelendirilebilecektir.

Anayasa m. 6/3. fıkra uyarınca, hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz. O halde, Yargıtay da, bir yargı organı olarak, kullandığı yetkisini, Anayasa’dan almak zorundadır ve Anayasa m. 38/1-2-3. fıkralar uyarınca,

“Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.

Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.”

Buna dair düzenleme, Anayasa m. 90 yollamasıyla, AİHS m. 7’de de yer almaktadır.

Yine Anayasa m. 38/8. fıkrada açıkça düzenlendiği üzere, “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.”

Buna dair düzenleme, Anayasa m. 90 yollamasıyla, AİHS Ek 4 Nolu Protokol m. 1’de de aynı şekilde yer almaktadır.

Avukat ile müvekkili arasındaki ilişki genel olarak vekâlet akdi ilişkisi, istisna olarak Avukatlık Kanunu 12. maddede yazan istisnai hallerde, ilk 1 yıl için süreli, 1 yıldan sonraki devam eden hallerde ise iş hukuku mevzuatı kapsamında süresiz hizmet akdi ilişkisi kapsamında değerlendirilmesi gereken akdi bir ilişki türüdür. Yargıtay 5. CD.’nin vardığı bu sonuç, Anayasa m. 38/8. fıkraya ve aynı zamanda AİHS Ek 4 Nolu Protokol m.1’e aykırılık oluşturmaktadır.

Dolayısıyla, Konya ağır ceza mahkemesinin yaklaşımı, burada verilecek karar, daha sonra yeniden Yargıtay nezdinde temyiz başvurusu sonrasında kararın kesinleşmesi ile 1 ay içinde Anayasa Mahkemesi ve buradan da bir sonuç alınamaması halinde AİHM nezdinde başvuru yoluyla, adil bir yargılanma olmadığının ortaya konulmasına ihtiyaç olabilecektir. Eğer AİHM, sanık avukatın, önceden belirlenmiş kurallar dairesinde yargılanmadığı, müvekkili ile arasındaki sözleşme ilişkisinden dolayı hakkında cezalandırıcı hüküm kurulduğuna dair bir karar verilir ise, CMK. m. 311/1-f bendi ve 2. fıkra uyarınca, yargılamanın yenilenmesi ile çözüm bulunabilecektir. Sanık avukata büyük sabır, mücadele ruhu dilememiz gerekiyor.

Sonuç olarak, avukatlık mesleği kendine özgü (sui generis) bir meslek olup, herhangi bir devlet memuru gibi algılanan kamu görevlisi olmayıp, özel kanunu ile yapılan düzenleme ışığında değerlendirme yapılması gerekir. Nasıl ki, Yargıtay’ın bu yaklaşımı Kooperatifler Kanunu m. 62’yi zımnen ilga etmemiş ise, Avukatlık Kanunu m. 62’yi de ilga etmiş olarak kabul edilemez.

Yargıtay 5. CD.’nin 1136 syl. Avukatlık Kanunu m. 62’nin zımnen de olsa ilga olduğuna dair görüşü ile bir avukatın müvekkili adına tahsil ettiği parayı zimmetine geçirdiğinden bahisle zimmet suçunun oluştuğuna dair yaklaşım da hatalıdır.

Bu hallerde, avukata zilyetliği devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçirme durumu olmadığından, zimmet suçu oluşmaz. Çünkü kabule göre dahi, suçun maddi unsurları -yönünden ortada ne avukatın kendisine zilyetliği devredilmiş veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu bir mal kendisine teslim olunmuş, ne avukat bundan sonra kendisine zimmetlenen malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmiş, ne de avukat TCK. m. 247 anlamında kamu görevlisi konumundadır- ve manevi unsurları yönünden ise –TCK. m. 30 ve yine 29.06.2005 tarihli 5377 syl. Kanun ile kaldırılan TCK. m. 4/2 kapsamında değerlendirme de yapılarak- avukatın zimmet suçunu işleme istek ve iradesine dair kastı bulunmadığı –çünkü kabule göre, avukatın zimmet suçunun maddi unsurlarına dair içinde bulunduğu hata durumu ve işlenen fiilin haksızlık oluşturacağı konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin bu hatasından dolayı cezalandırılamayacağı da gözetilebileceği- gibi, Avukatlık Kanunu m. 166/1 yollamasıyla, TCK. m. 24/1, 26 kapsamında hukuka uygunluk nedenlerinin varlığı kabul edilmeli ve zimmet iddiası karşısında ise beraat hükmü kurulmalıdır.

Ancak, yerel mahkemenin belirlemesi kapsamında, müvekkil adına tahsil olunan paranın, sanık avukatın uhdesinde kaldığı ve şikayet eden müvekkile ödenmediğine dair belirleme karşısında, somut olaydaki suç, görevi kötüye kullanma suçu olup, TCK. m. 257/1. fıkra uyarınca hüküm kuran, yerel mahkemenin kararı doğru görünmektedir.

Yargıtay CGK’nun bir karar vererek, soruna bir çözüm getirebilmesi için, Konya ACM’nin önceki kararında direnmesi gerekmektedir.

(Not: Bu yazı üzerinde düşünmek ve geliştirilmek üzere –Şubat 2014/Antalya- kaleme alınmıştır.)

4965
0
0
Yorum Yaz